苏力教授在其新著《大国宪制》中，专门用一章讨论历史中国的两性关系问题。作者认为历史中国通过“男女有别”的制度设计对两性关系进行“风险防范”，以避免两性之间的乱伦行为，尤其通过“同姓不婚”防范生物性乱伦，通过“授受不亲”阻止社会性和政治性乱伦，借助“夫为妻纲”对违反伦常者进行规训和制裁。然而，这些制度设计并非独立发挥作用，而是以维护家庭秩序为根本归依。

传统家庭秩序的构建

历史中国的家庭多为同居共爨的大家庭，人数众多且关系复杂，因而形成一种确立家庭秩序的独特制度，也有效地规制了两性关系。例如从高祖辈到曾孙辈之间相隔八代，再加上嫁出的与娶进的，家庭成员之间的身份关系往往难以确认，可能导致家庭秩序陷入混乱之中。

为了形成稳定的家庭秩序，人们通过长期的实践构建了以“辈分和排行”确定家庭秩序的制度设计：一方面通过家庭男性成员的名字来确定辈分，例如同辈的男性成员会共用一个字；另一方面，对同辈男性家庭成员再按照年龄进行排序，通常有伯仲叔季的称谓，由此每个成员在家庭中的身份通过辈分与排行就可以轻松地得到确认，于是产生了稳定的家庭秩序。

在这个过程中，不以女性而以男性作为确立家庭秩序的标准，并非歧视女性而是因为她要么外嫁要么娶进，身份往往变动不居。正是因为女性的身份会变化会影响家庭秩序，所以对其改变身份就有严格的制度约束，特别体现在女性的婚姻上，下面以戏曲《梁山伯与祝英台》中的梁祝婚姻作为分析对象。

传统婚姻的礼法约束

在梁祝的故事中，梁山伯、祝英台及马文才都为了家庭秩序的确立而必须满足相应的制度要求。祝英台无论嫁给梁山伯还是马文才，都是加入到一个新家庭，并且通过婚姻制度获得新身份，即“梁夫人或马夫人”。梁山伯和马文才都必须通过正当途径给她新身份，毕竟身份在家庭秩序中意味着一个人的权利义务，没有身份可以说是一无所有，但不同的人为了满足家庭秩序的制度要求付出了不同的代价。

电视剧《少年梁祝》海报。图片来源网络

当马文才和梁山伯前来提亲的时候，祝父必然会认真地考虑：马提亲在先，梁提亲在后；梁与女儿虽有感情基础，但马有地理优势。最终他答应了马文才的提亲，并没觉得愧对女儿，其他人也均表示接受这个决定，其道理又何在？

抛开现代社会对马文才和梁山伯的意识形态塑造，假如两人家境都富裕，均属于“优秀青年”之列，软硬件可谓各有千秋，唯有地域上的区别：马文才来自上虞，与祝有同乡之谊；梁山伯来自会稽，与祝属同学之情。古语说，“十里不同俗”，地理上的差别自然会产生文化上的不同。

对马文才而言，同乡的地缘优势必定会导致文化上的优势。文化上的优势则表现为风俗习惯大同小异，容易形成共同话语，人的脾性也大致相同，所以在祝父看来，女儿将来嫁到马家不会出现“水土不服”的情形；即使出嫁了仍然离父母很近，归宁省亲都比较方便，相互照顾也容易。地理和文化上的优势更容易建立熟人社会中的认同，所以祝父才觉得马文才比较“顺眼”，进而接受了他的提亲，这是马文才为祝英台获取新身份的比较优势。

祝英台与马文才，《少年梁祝》剧照。图片来源网络

梁山伯远在会稽，在通讯、交通都不发达的情况下，远距离的交易成本较高。即使忽略了地理上的不利，文化上的差异也非常关键的。在祝父看来，梁山伯无论如何都是外地人，没有亲近感，也不知道是否靠得住；将来女儿嫁到会稽，风俗习惯大不相同，女儿能否适应也很难说；而且相隔千里，不止难得见面，更无法预期女儿未来的生活，“看得见的幸福”——家庭富裕、门当户对才是幸福生活的根本保证，即使在现代社会，父母往往也会考虑这些问题的。因此，祝父接受了马的提亲。又由于梁山伯提亲晚于马文才，不能一女许两家，所以祝父“正当”地拒绝了梁山伯。

无论梁山伯还是马文才，都接受了建构家庭秩序的制度规训。梁山伯提亲失败之后只表示了遗憾，并没有带着祝英台“私奔”，原因在于他希望通过正当途径与祝缔结婚姻，进而希望祝英台变成“梁家人”，否则缔结了婚姻契约之后，选好日期把新娘顺利接到男方家就万事大吉了，为何还要大费周章地通知亲朋好友，大张旗鼓地操办婚礼，似乎非常的“不理性”。

抛开亲情友情、婚姻大事要慎重等的因素，结婚的意义更强调向亲朋好友的“公示”作用，是家庭秩序形成的制度要求，尤其在古代农耕社会，这是新娘获得新身份的必要步骤。众所周知，古代女子出嫁，都是离开自己生活的社区而进入到丈夫所在的社区。对女方而言，她对自己从小生活的社区非常熟悉，与人交往也极为自然，出入社区也都毫无障碍，所以女子出嫁时娘家一般不需要特别的“公示”，因为她在娘家社区的身份因出生成长而自然获得。

可结婚之后女方要进入丈夫所在家庭，那是一个完全陌生的世界，特别是在流动性非常小的古代农耕社会，她的突然到来似乎成了“闯入”的陌生人，整个家庭乃是整个社区会非常意外且极不适应，所以才需要通过结婚的方式进行“公示”，女方不但可以获得新的身份，还让家庭乃至家族成员有所知晓，进而形成认同并接受她作为家庭中的一员。

梁山伯想要让祝英台成为合法的家庭成员，拥有“梁夫人”的身份，也必须接受相应的制度规训，以便这个“熟人社会”知晓她的新身份。这个“熟人社会”不会关心也无法关心她以前的旧身份，只会在乎她的新身份，这是她在此处的通行证，所以古代社会中男方大张旗鼓地操办婚礼，固然显示其慎重对待婚姻大事，但根本目的在于向亲朋好友“公示”，让这种身份信息能在“熟人社会”中有效的传递，这种做法在现代社会中也依然被接受和继承。

祝英台与父母，《少年梁祝》剧照。图片来源网络

如果梁祝“私奔”，那么她日后的生活必将步履维艰，而且还会有一系列的麻烦。私奔至梁家的祝英台，几乎什么人都不认识，别人往往也难以“正当”地知晓她在整个家庭中的身份和角色。只因缺少了“公示”的程序，即使她是名副其实的梁夫人，却并不会赢得整个家庭及家族的普遍认可，当然也就谈不上接受她了，反而还会对她有各种负面的社会评价，她甚至会成为这个“熟人社会”中的陌生人。生活在这里反而会极为不便，甚至是尴尬的，因为她是个没有合法身份的人。

孔子曰：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”她的到来只会令人鄙视。即使经过数年之后，这个“熟人社会”慢慢默认了她，仍然避免不了遭人诟病和耻笑，毕竟“私奔”作为一种“伤风败俗”的行为让普通青年男女都望而却步，更何况是梁祝这样受过“高等教育”的知识分子！所以他们无法选择“私奔”的方式。梁山伯坦然接受失败的结果，这就预示着他显然承认家庭制度规训的后果，这也或许是梁祝悲剧的关键所在——祝英台渴望获得“梁夫人”的身份，却又无法获得。

相较而言，马文才同样要接受家庭制度的规训。只要遵守这种制度，他就会顺利地娶到祝英台，即使令现代读者难以接受的“坟前祭友”也得到了马文才的同意，因为只要程序履行完毕，也就是作了“公示”，祝英台就毫无悬念地成为“马夫人”，这是整个家庭成员认可“马夫人”身份的根本方式。

即使“坟前祭友”，对她在这个“熟人社会”的新身份形成不会构成任何威胁，所以马家才“慷慨”地许诺，也显示出马家的“仁义和宽容”。因为马家坚信，只要花轿进了马家的门，不管祝英台作何感想，都算是“公示”了，“马夫人”也就成了她今后唯一合法的身份，全体家庭成员从此认可和接受她的这一身份，这是毋庸置疑的。

“坟前祭友”，《少年梁祝》剧照。图片来源网络

在这些人当中，祝英台对家庭制度的认同可以说是最为彻底的。因为无论结果如何，她都不会反抗家庭秩序的制度规训而是选择接受，这从毕业时要梁山伯前来提亲的举动中就能看出来。尽管最终无法与梁山伯结成秦晋之好，但在大婚当天却要“坟前祭友”，这则进一步说明了她对该制度的认同。

她想要获得“梁夫人”的身份，可是现实令人大失所望：只要完成最后一道程序，不管她否认接受，她都成了名副其实的“马夫人”。想要的“梁夫人”身份和不想要的“马夫人”身份，在这个时候必须要有个清楚的了断，以便她能够开始新的生活。此时此刻还未过门，她就仍然是自由之身，祝家的女公子，她的言行举止所产生的后果也归属于祝家，所以就提出了“坟前祭友”的举动，既是对“梁夫人”身份的彻底抛弃，也算是对已故恋人的纪念。因为获得“马夫人”身份之后，从此“生是马家人，死是马家鬼”，无论自己内心是否愿意接受这种身份，它都将伴随她一生（如果不出现休妻的情况），因为三从四德、恪守妇道对她而言不是只说说而已！

“男女有别”的家庭法基础

通过上述分析可知，家庭秩序的规训适用于所有家庭成员，尤其是外来的女性必须经过相应的规训才会被接受，否则将会成为这个“熟人社会”中的“陌生人”，这也是对女性家庭成员的有效保护，毕竟在传统社会中两性禁忌是“男女授受不亲”，这一点在苏力教授的大作中已经得到非常详细充分的讨论。然而，两性之间“授受不亲”的禁忌在传统家庭中却并非如此。

关于传统社会中的两性关系，学者们总是会追溯到《孟子·离娄上》中“淳于髡曰：‘男女授受不亲，礼与？’孟子曰：‘礼也’。”这个说法固然没错，但这只是孟子表达两性关系的部分观点，而非他的完整观点。以此为依据讨论两性关系必然是断章取义，因为在《孟子·离娄上》中还说“淳于髡曰：‘嫂溺，则援之以手乎？’曰：‘嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手者，权也’。”显而易见，孟子在讨论两性关系时进行了区分，陌生人之间与家庭成员之间的两性关系在应对机制上完全不同。前者要遵循“授受不亲”的制度规训，而后者却不需要接受这样的规训。

类似的，苏力教授主张“夫为妻纲”是为了防范两性之间的乱伦风险，但从家庭秩序的构建来看，“夫为妻纲”的用意并不在于此。

传统家庭秩序的构建通常是以男性而非女性作为参照系，因为家庭成员中的女性身份并非一成不变，例如女儿要外嫁而进入丈夫的家庭秩序之中，媳妇则娶进门而加入到儿子的家庭秩序之中。

质言之，历史中国的家庭秩序的构建，早已注意到“两性关系”的差别，所以形成以男性家庭成员为坐标构建整个家庭秩序，旨在保证家庭秩序的稳定和延续。“男女有别”作为规范陌生人之间的两性关系可以说是完全适用的，如果将其用于家庭两性成员之间，母子父女等两性关系似乎就完全违背伦常了。在这个意义上，家庭秩序的构建以男性作为基础和参照，并非歧视或轻视女性，而是前者更有助于家庭秩序的确立。

原标题：“男女有别”与传统家庭法

作者：伊卫风（西北政法大学行政法学院讲师、法学博士）